直播带货贩卖械字号“牙膏”，应如那里理？

运营笑笑

泉源：【中国医药报】
□ 代丽
案情
2024年2月5日，某区市场羁系局接到张某举报称，其在A公司自建网站的网络直播间购买了声称具有“形成修复性牙本质、可以修补蛀牙、消除蛀牙痛”等疗效的“专业蛀牙修复”牙膏利用，因过于信任直播带货职员B的宣传，延长了蛀牙的治疗。张某得知受骗后，便举报A公司涉嫌虚伪宣传、敲诈斲丧者，要求查处。接到举报后，某区市场羁系局立即派出两名执法职员赶赴A公司地点地开展观察。现场发现A公司共购进上述牙膏100盒，购进代价为8元/盒，网络直播时售价为12元/盒，100盒已贩卖完毕，违法所得和货值金额均为1200元。
经查，直播人B属A公司工作职员，A公司已取得业务执照、互联网药品信息服务资格证书等资质。B在直播间贩卖的“牙膏”名称为“医用口腔防蛀膏”，外包装标签标注“结构及构成/紧张构成身分：本产物由氟化钠、甘油、柠檬酸锌……构成”，包装为聚乙烯/铝/聚乙烯复合软管，并标注了“实用范围/预期用途：本产物用于防备龋齿，封闭牙齿窝沟点隙，阻断细菌进入，进步牙齿釉质的耐酸蚀性。产物注册证编号：某械注准2022××××”等内容。执法职员查询国家药监局网站，查询到该产物外包装上的医疗东西生产允许证编号、医疗东西注册人名称、产物注册证号等信息与网站登记内容同等。
分歧
针对A公司网售械字号“牙膏”举动的定性、答应担的法律责任，执法职员产生了分歧。
第一种观点以为，A公司贩卖的“牙膏”，按照2023年12月1日实行的《牙膏管理办法》，属平凡化装品。涉案“牙膏”违反了《化装品监视管理条例》第三十七条第(二）项和第(三）项规定，标签上有昭示具有医疗作用、虚伪或引人误解的内容，应依据《化装品监视管理条例》第六十九条和《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第五十五条第一款的规定予以处罚。
第二种观点以为，涉案“牙膏”外包装上标有产物注册证编号、医疗东西生产允许证号、医疗东西注册人名称等信息，属第二类医疗东西。A公司未经存案即贩卖第二类医疗东西，违反了《医疗东西网络贩卖监视管理办法》第七条第一款和《医疗东西监视管理条例》（以下简称《条例》）第四十一条第一款规定，应依据《条例》第八十四条第（三）项的规定予以处罚。
第三种观点以为，A公司贩卖“牙膏”时，在网络贩卖页面发布虚伪广告，在广告中利用肴杂性用语，违反了《广告法》第四条第一款、第十七条和《条例》第六十条第一款的规定，符合《广告法》第二十八条第一款的情况，应依据《广告法》第五十五条第一款的规定予以处罚。
第四种观点以为，A公司网络贩卖械字号“牙膏”，同时违反了《广告法》第四条第一款、第十七条，《医疗东西网络贩卖监视管理办法》第七条第一款，《条例》第四十一条第一款和第六十条第一款的规定，属同一违法举动违反差别法律规范的情况。应根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“对当事人的同一个违法举动，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法举动违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”的规定，比力《条例》第八十四条第（三）项和《广告法》第五十五条第一款的罚款数额，后者罚款较重，故应依据《广告法》第五十五条第一款的规定予以罚款，并依据《条例》第八十四条第（三）项的规定给予充公违法所得、违法生产谋划的医疗东西和用于违法生产谋划的工具、装备、原质料等物品”的处罚。
评析
笔者同意第四种意见，来由如下。
第一，从产物属性来看，根据《牙膏管理办法》第三条规定“本办法所称牙膏，是指以摩擦的方式，施用于人体牙齿外貌，以干净为紧张目的的膏状产物”。本案中A公司在直播间贩卖的“牙膏”的名称为“医用口腔防蛀膏”，着实用范围/预期用途为“防备龋齿，封闭牙齿窝沟点隙，阻断细菌进入，进步牙齿釉质的耐酸蚀性”。可见，此“牙膏”无干净功能，其紧张功能是防备龋齿等，非《牙膏管理办法》中所指的牙膏。该“牙膏”外包装上标有“医疗东西生产允许证编号、产物注册证号”等信息，属医疗东西。故第一种说法是错误的。
第二，从是否构成违法的角度来看，涉案“牙膏”声称是“专业蛀牙修复”牙膏，显着是不合法的。众所周知，“蛀牙”就是龋齿，是口腔中最常见的疾病之一，龋齿的发展进程是不可逆的，牙齿发生龋损（龋洞）后不可再生。利用某种功效的牙膏或械字号“牙膏”，可防备龋齿，但不能逆转龋齿的发展进程；龋齿必要举行专业的口腔查抄、诊断和治疗。所谓通过利用“牙膏”举行“专业蛀牙修复”，并无科学依据。
第三，从违法举动的定性及处罚来看，A公司网络贩卖械字号“牙膏”，未取得相干谋划资质，属未依法取得谋划存案根据即贩卖第二类医疗东西，违反了《医疗东西网络贩卖监视管理办法》第七条第一款“从事医疗东西网络贩卖的企业应当是依法取得医疗东西生产允许、谋划允许大概办理存案的医疗东西生产谋划企业。法律法规规定不必要办理允许大概存案的除外”和《条例》第四十一条第一款“从事第二类医疗东西谋划的，由谋划企业向地点地设区的市级人民政府负责药品监视管理的部门存案并提交符合本条例第四十条规定条件的有关资料”的规定，应依据《条例》第八十四条第（三）项的规定予以处罚。
别的，A公司在网络贩卖页面发布虚伪广告，在广告中利用肴杂性用语，同时也违反了《广告法》第四条第一款、第十七条和《条例》第六十条第一款的规定，符合《广告法》第二十八条第一款的情况，应依据《广告法》第五十五条第一款发布虚伪广告的罚则予以处罚。由此可见，A公司的同一违法举动违反了差别法律规范。故第四种观点是精确的，第二、三种观点是有待商讨的。
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